Avlaster er arbeidstaker

Avlastningstiltak er et tilbud til personer og familier med særlig tyngende omsorgsarbeid. Avlastning gis ut fra ulike behov og kan organiseres på ulike måter. Formålet ved avlastning er å:

• hindre overbelastning hos omsorgsyter
• gi omsorgsyter nødvendig fritid og ferie
• gi omsorgsyter mulighet til å delta i vanlige samfunnsaktiviteter

(kilde https://helsenorge.no/hjelpetilbud-i-kommunen/avlastningstiltak)Typisk avlastning kan som eksempel være at en person som har helsemessige utfordringer – for eksempel funksjonshemmet – er sammen med eller bor hos avlaster en helg i måneden. Også andre avlastende tiltak kan avtales. Det er kommunen som har ansvaret for avlastningstjenesten, og kommunen som betaler for dette, se helse- og omsorgstjeneste lovens § 3-6 nr 2.Er avlaster arbeidstaker eller oppdragstaker?En person som anses som arbeidstaker vil falle inn under en rekke regelverk, for eksempel:

• arbeidsmiljøloven (f eks saklig grunn til oppsigelse / annet arbeide passende i kommunen? arbeidstid mv)
• ferieloven (rett til feriepenger på alt vederlag)
• lov om yrkesskadeforsikring

En oppdragstaker vil etter sikker rett ikke falle inn under ovennevnte regelverk, for eksempel vil oppdragstaker ikke være beskyttet mot oppsigelse og ikke ha krav på feriepenger.

Det er kommet en del avgjørelser som trekker opp grenser for om avlaster er arbeidstaker eller oppdragstaker. Høyesterett har avsagt flere dommer om avlastere herunder en fra 2013 og en fra 2016. Disse dommene kalles Avlaster I og Avlaster II- dommene.

I begge dommene kom Høyesterett til av en avlaster som hadde oppdrag for kommunen etter helse- og sosialtjenesteloven var å anse som arbeidstaker i kommunen.

Avlasterdom I er fra 2013.

Familien til en multifunksjonshemmet gutt hadde 40 til 60 timers avlastning per måned, og avlaster førte timelister for arbeidet. Hun fikk ikke betalt feriepenger, i det kommunen mente hun var oppdragstaker, ikke arbeidstaker. I avtalen var det avtalt at hun var oppdragstaker.

Høyesterett kom i likhet med lagmannsretten til at en avlaster for en familie med særlig tyngende omsorgsarbeid, jf. sosialtjenesteloven 1991 § 4-2 bokstav b, nå helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6 bokstav d, skulle anses som arbeidstaker, ikke som oppdragstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8. Hun hadde da krav på feriepenger etter ferieloven § 2 første ledd. Siden ferieloven er preseptorisk (som betyr at den ikke kan fravikes ved avtale), kunne det ikke tillegges vekt at avtalen mellom kommunen og avlaster omtalte seg som oppdragskontrakt og sa uttrykkelig at avlasteren ikke hadde krav på feriepenger. En samlet vurdering av de tradisjonelle kriteriene for grensen mellom arbeidstaker og oppdragstaker talte med tyngde for at avlasteren var arbeidstaker, og kommunens argumenter om behov for brukerstyring og konsekvensene for organiseringen av avlasterordningen kunne ikke føre til et annet resultat.

Avlasterdom II gjaldt en kvinne som utførte arbeid som avlaster og støttekontakt for familien til en gutt med et særlig omsorgsbehov, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6 bokstav b og d. Gutten hadde Downs syndrom. Høyesterett kom som de tidligere instanser til at kvinnen skulle anses som arbeidstaker i kommunen, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd, og ikke som oppdragstaker. Det ble vist til at stillingen var av personlig art og at hun hadde rettslig plikt til å underordne seg kommunens ledelse av arbeidet. At avlastningsarbeidet foregikk med utgangspunkt i hennes eget hjem, kunne ikke føre til noe annet resultat.

I begge dommene la Høyesterett vekt på at de som har behov for vern som arbeidstaker blir vernet og at dette er formålet til lovverket. Selv om det var tjenestemottaker (altså bruker eller familie) som i praksis styrte avlasteren, kunne ikke dette være avgjørende. Avlaster var organisatorisk underlagt kommunen, og retten fant det uheldig om det skulle oppstå et «tomrom» fordi avlaster ikke direkte var underlagt kommunens styring i utførelsen av arbeidet men underlagt familiens styring. Familien var ikke arbeidsgiver.

I dommen fra 2016 trekkes også frem at støttekontakt i det tilfellet retten hadde til behandling ville være å anse som arbeidstaker. Retten så det unaturlig at støttekontakt skulle behandles på en annen måte. Om andre som er støttekontakter vil være arbeidstakere, måtte likevel vurderes konkret ifølge retten.

I en dom fra 2013 kom Høyesterett til at beredskapshjem etter barnevernloven ikke var arbeidstaker.

Høyesteretts flertall kom i likhet med lagmannsretten til at den private part i en avtale med barnevernmyndigheten om etablering av statlig beredskapshjem, jf. barnevernloven § 4-22, skulle anses som oppdragstaker, ikke som arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8. De tradisjonelle kriteriene for grensen mellom arbeidstaker og oppdragstaker ga ikke grunnlag for noen sikker konklusjon, men det ble sett som avgjørende at oppdraget etter sin karakter skilte seg markert fra ordinære arbeidsforhold, idet kjernen i det var å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt som mulig skal være som et familiemedlem. Det ble også vist til uttalelser i lovforarbeidene.

Det var dissens (dvs. uenighet blant dommerne) i flere av dommene nevnt her, som vel viser at disse spørsmålene ikke er «klinkende klare». Det er gitt en forskrift for noen år siden om avlastere, hvor det gjøres unntak fra arbeidsmiljøloven om arbeidstidsbegrensninger. Forskriften anerkjenner at avlaster kan være arbeidstaker. Rettstilstanden for avlastere må derfor regnes som avklart, eller det vi jurister kaller «sikker rett».

Så vidt vites har Høyesterett ikke vurdert fosterhjem foreløpig. Ut fra ovennevnte og særlig beredskapshjem-dom nevnt foran vil fosterhjem neppe være arbeidstaker, men rettstilstanden er i mangel av dommer av uavklart.

Loven sier lite om kvaliteten på avlastningen eller hva slags tiltak som kan være aktuelle. Det er likevel klart at det må innfortolkes et krav til kvalitet også på avlastningen ellers vil den jo ikke nå sitt formål og da tilbys i realiteten ikke den støtte som loven gir anvisning på. Helse og omsorgstjenestelovens kapittel 4 stiller krav til at tjenesten skal være «forsvarlig». I kommentarer til loven nevnes at det som regnes som «god praksis» skal være en rettesnor for denne vurderingen. Hva som er «god praksis» må her som ellers vurderes og løses konkret.

Dersom du er misfornøyd med den tjenesten som tilbys, kan du klage på tjenesten. Se for eksempel pasient- og brukerrettighetsloven. Klagen sendes til det organ som har fattet vedtaket, altså kommunen. Kommunen vil da vurdere klagen og vil kunne både opprettholde vedtaket slik det er eller endre dette. Skulle kommunen ikke endre vedtaket, kan du klage videre til fylkesmannen, som har overordnet oppsyn med regelverket. I en klage må faktum beskrives godt, dersom du skal ha mulighet for å nå frem.