Konkurranse fra en tidligere ansatt

Loven gjelder altså kun klausuler med arbeidstakere. Andre typer avtaler, f. eks salg av foretak, faller utenfor. Se dog dom fra Borgarting fra 2019 nevnt nedenfor hvor det var nærhet mellom avtale med holdingselskap og sluttavtale med arbeidstaker, slik at disse ble begge vurdert samlet som ett avtaleforhold etter aml. Konkurranseforbud i begge avtaler ble vurdert som i strid med kap. 14-A, mens kundeklausul ble godtatt men konkret ikke ansett brutt.

Med «konkurranseklausul» mener loven avtale som begrenser eller hindrer arbeidstakers adgang til å ta stilling hos en annen arbeidsgiver eller til å delta i annen virksomhet etter at ansettelsen er opphørt.

Denne adgang er nå etter de nye reglene i loven meget begrenset og det vil nok bare være unntaksvis interessant å benytte dem. Den kan også bare benyttes ved arbeidstakers egen oppsigelse, ikke ved arbeidsgivers oppsigelse grunnet f. eks nedbemanning. Dersom arbeidsgivers oppsigelse skyldes arbeidstakers forhold (f eks for dårlig arbeidsprestasjon el likn), kan klausulen gjøres gjeldende på de vanlige vilkår etter loven.

Videre er det for det første er det kun tillatt å inngå en slik klausul for å sikre et særlig vern mot konkurranse. Etter forarbeidene betyr «særlig vern» at vedkommende må ha kjennskap til enten bedriftshemmelighet eller knowhow fra virksomheten, angitt etter forarbeidene slik:

«Begrepene bedriftshemmelighet og knowhow er ikke klart definert i lovgivningen. Markedsføringsloven § 28 gjelder beskyttelse av bedriftshemmeligheter. Momentene som er avgjørende for om det foreligger en bedriftshemmelighet etter markedsføringsloven vil også være utslagsgivende for om det foreligger bedriftshemmeligheter som gir arbeidsgiver et særlig behov for vern mot konkurranse. Knowhow er en betegnelse på den samling av detaljer, kunnskaper og erfaringer som samlet kan være avgjørende for en bedrifts konkurranseevne, men som hver for seg kan synes ubetydelige. Begrepet dekker hovedsakelig området mellom bedriftshemmeligheter og allmenn viten. Knowhow kan for eksempel erverves gjennom omfattende og kostbare litteraturundersøkelser, eksperimenter og forsøk i stor skala»

Som vanlig er det derfor vanskelig å presist angi hva som er bedriftshemmelighet og knowhow kun ut fra forarbeidene. Å redegjøre for dette i detalj blir for omstendelig for denne artikkel. Det er hvertfall på det rene at en mer underordnet ansatt, meglerassistent eller ordinært kontoransatte i en meglerbedrift, neppe kan ha en gyldig konkurranseklausul. Kanskje heller ikke meglerne, men dersom vedkommende er blitt en sentral person med lang erfaring og knowhow, kan kriteriet være oppfylt og er antagelig oppfylt.

Se forarbeidenes angivelse av betydningen «avgjørende» for konkurranseevnen som et kriterium i så fall. Det skal bemerkes at loven ikke verner daglig leder mot slik klausul dersom vedkommende har avtalt etterlønn etter loven, altså avtalt en sluttpakke.

For det andre kan en slik klausul – dersom den kan inngås gyldig – se foran, ikke gjelde lengre enn 1 år fra opphøret av ansettelsen. Konkurranseklausulen skal alltid være skriftlig avtalt. Vanligvis avtales dette i ansettelseskontrakten men det kan selvsagt avtales også senere. Det er likevel et kriterium at dette er avtalt, altså at begge parter skriftlig er enige. Foretaket kan ikke ensidig pålegge konkurranseklausul, selv ikke om det betales full lønn under klausulen.

For det tredje må det i så fall av foretaket betales full lønn til den ansatte (opptil 8 G, pt = 8 x kr 92.576,- = kr 740.608,-), og 70 % av lønn som er over 8G. Betaling kan begrenses etter avtalen til 12G, altså kr 1.110.912,-. Med andre ord er klausulen dyr, litt lakonisk / retorisk; hvem ville vel ikke kunne tenke seg et år med betalt fri? Det vil nok bare være ved nøkkelstillinger dette er aktuelt/verdt det. For å avhjelpe situasjonen noe har loven likevel fastsatt at det kan gjøres opp til 50% fradrag for det vedkommende måtte ha av andre inntekter mens klausulen gjelder.

Det gjelder etter loven enkelte prosedyrebestemmelser i tillegg; dersom det er aktuelt å benytte klausulen er det vanlig å meddele dette til den ansatte. Den ansatte kan også be arbeidsgiver opplyse om klausulen vil bli benyttet, og loven legger opp til at arbeidsgiver, selv om det er avtalt en slik klausul, likevel kan velge å ikke gjøre den gjeldende. Det kan altså først vurderes av foretaket hvor vedkommende da skal begynne hen, og klausul kan som hovedregel frafalles – sies opp - etter arbeidsgivers valg så lenge ansettelsen fortsatt består (f. eks. i oppsigelsestid).

Et helt annet problem er jo å bevise brudd på klausulen og ikke minst få noe erstatning for brudd. Uten en forhåndsavtale om dette er det ofte lite å hente i rettsapparatet. Det er etter vår oppfatning i praksis relativt vanskelig for arbeidsgiver å få noe erstatning ut av slike saker, ofte fordi den ansatte vil kunne si at konkurransen er i markedet fra før av og hans egen virksomhet spiller liten eller ingen rolle fra eller til.

Vi vil tro at for meglerforetak vil det nok være vanskelig å bevise at arbeidsgiver i realiteten får større konkurranse når noen slutter, men selvsagt kan det av og til være tilfelle. Vær likevel klar over at det ofte er begrenset hva man kan få i erstatning ved brudd. Det er også relativt enkelt å omgå reglene i praksis, og erfaringsmessig er det ofte begrenset hva rettslige forføyninger kan få.

Vår spådom var og er at antallet slike klausuler nå i praksis vil gå kraftig ned. Og allerede inngåtte avtaler kan i stor grad være ugyldige i det arbeidsmiljøloven som kjent er ufravikelig til fordel for ansatte.

Med kundeklausul menes i loven begrensning for den ansatte i å kontakte arbeidsgivers kunder. Dette kan kun avtales begrenset til maks 1 år etter opphøret og bare på den ansattes egne kunder, altså kunder den ansatte enten har hatt ansvaret for eller hatt kontakt med det siste året. Også denne klausul kan sies opp av arbeidsgiver. Det gjelder ikke noe krav til betaling dersom foretaket kun har kundeklausul. Se for øvrig bestemmelsen her.

Det kan ikke inngås såkalt rekrutteringsklausul, altså avtale mellom f eks 2 foretak om at en arbeidsgiver ikke kan ansette fra det andre foretak. Dette kan kun avtales i enkelte tilfeller ved overføring av virksomhet.

Å avtale at en ansatt som slutter ikke kan kontakte ansatte hos tidligere arbeidsgiver for å få dem til å begynne hos seg i sin nye virksomhet eller der han nå er ansatt, vil jo være (om enn indirekte) en rekrutteringsklausul og slik avtale kan nå altså som hovedregel ikke inngås. Se for øvrig bestemmelsen her.

I en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2019 (lb-2019-29891), var det fastsatt konkurranseforbud og kundeklausul både i sluttavtale med ansatt og aksjekjøpsavtale med hans holdingselskap, på ett år fra fratreden. Den ansatte og holdingselskapet hadde her ikke rett til å hverken kontakte eller ha oppdrag for kunder av tidligere arbeidsgiver inntil 1 år etter fratreden. Den ansatte sendte ved fratreden SMS til alle hans kontakter med hans nye mobilnummer, også da enkelte kunder var i denne listen.

Lagmannsretten kom til at dette ikke var å regne som å kontakte kunder av tidligere arbeidsgiver i strid med det avtalte kundeforbudet. Lagmannsretten slo sammen sluttavtalen og avtale om salg av aksjer i samme vurdering etter arbeidsmiljølovens kap. 14-A. Retten kom til at konkurranseklausul måtte ses på som ugyldig etter loven. Kundeklausul ble ansett gyldig men etter en konkret vurdering ble den ikke ansett brutt. Hvorfor konkurranseklausul her ble ansett ugyldig – i følge retten «i strid med preseptorisk lov» - er likevel ikke spesielt nøye begrunnet i dommen. Det som hvertfall kan konkluderes med etter dommen er at også aksjesalgsavtaler vil kunne være omfattet av aml. bestemmelser.